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我本淮右布衣天下于我何加焉

2018-09-08 07:10

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  2018年8月31日下午,第十三届全国常委会第五次会议表决通过了《电子商务法》(以下简称《电商法》)。这部法律从2013年财经委纳入立法计划时,就雄心勃勃。根据全国十二届常委会立法规划,财经委牵头国务院12个部门组成了起草组。

  法律名字也经历了多次演化,从一审稿《电子商务管理法》至今,许多法律界人士甚至赌它会无疾而终。因为它涵盖的问题太广了,涉及市场主体、税务、合同、消费者、隐私、网络安全等多方面。

  电子商务行业发展速度过快,国外也未曾有过《电商法》先例。“未来80%以上的交易都是在互联网上完成的”,中国电商协会产业创新发展委员会秘书长朱宇清直言,《电子商务法》很难厘清电商和平台的关系,电子商务已不再是一个的行业,整体的立法思需升级,要防止这部法律“一出台就过时”。

  它的很多范畴又与《消费者权益保》、《知识产权保》、《反垄断法》的内容交叉重叠。据《中国消费者报》的消息,《电商法》(草案)第四稿在提交全国审议前,并未征询中国消费者协会的意见,中消协《电商法》在立法程序上存在瑕疵,《电商法》四审稿有严重隐患。

  《电商法》起草组副组长尹中卿回应了的种种质疑。尹中卿说,《电子商务法》和其他法律相比很复杂,“它的涉及面广,规模大,而且它又是个新生事物,很多事看不准,而且发展日新月异,在这种情况下,在制定过程中比较慎重”。

  立法只是第一步,法律条款的司释、执行、判例,这部法律是否真的能规范引导电商行业,就要交由各地方法院来处理了。对于这部法律的细节,界面新闻记者询问了相关法律界人士、专家学者、电商平台的意见 ,提炼了以下几个关键词:

  在文本中总共出现了三次,是监管部门可以用来处罚平台的最高罚款金额。针对范围都是“情节严重的”、或是“逾期不改正”的现象。平台要尽到各种严格的审核义务。

  消息刚发出来时,有读者评论称,这样的处罚力度对年GMV过万亿的大平台还是太弱。“如果仅考虑经济因素,平台最有利的选择就是。”这名读者说。

  像阿里这样的平台型电商企业,平台责任该如何界定?这个责任前的定语经历了三次修改,是整个《电商法》定稿过程中争议最大的点。足以体现背后的利益博弈。

  大学院教授、民法研究中心主任刘凯湘老师认为,这个词条的表述既涉及到立法的技术、也涉及到立法的和逻辑层面。在法律层面,连带责任一般只是在《侵权法》涉及的比较多,包括亲人的债务关系等,《合同法》中合同合伙、合伙人之间债务人也是连带责任。

  平台的“连带责任”概念最早出现时,曾经引起各大电商平台的激烈反对,他们认为“连带责任”对平台的苛责过重。上海金融与法律研究院傅蔚冈之前在接受界面新闻记者采访时表示,“判定承担连带责任的最基本原则是,两个连带责任人的必须是相当的。”

  如果要求电商平台对平台经营者的侵权行为产生连带责任,那么可以想象的一件事就是,平台会大规模缩减其产品和服务的范围,用户的选择会大幅度减少,因为平台它只是提供一个虚拟空间,没有能力来审核发在其平台上的任何一笔交易,它只能作形式审查。

  因为社会对平台的“连带责任”过于苛责引起不满,《电商法》四审稿草稿又将“连带责任”改为了“补充责任”。

  8月24日,《电商法》改动期间恰逢一位乐清女性搭乘滴滴顺风车出事。社会尤其关注这部即将出台的法律该如何界定滴滴的责任。“补充责任”把平台责任甩得一干二净。引发强烈反弹。

  中消协与《电商法》最严重的冲突也在此处,他们认为这两个字的修改将很大程度上减轻电商平台的责任,使得电子商务法有严重隐患,希望能够改回“连带责任”。

  傅蔚冈在给全国常委会递交意见说明时表述称:《三审稿》现在有关电子商务平台责任的边界与《侵权责任法》和《消费者权益保》并不一致,而且边界模糊,我们认为这会给电子商务的发展制造极大的不确定法律,这不利于电子商务可持续发展,也为行政执法过程中的寻租和留下空间。”

  《电商法》起草组副组长尹中卿对这个问题也做出了说明:“别看就是两个字,但是从连带责任到相应的补充责任,到相应责任,这中间就体现了博弈。因为开始是平台经营者提出来他们认为连带责任太严了,但是改成相应的补充责任又太轻了。最后在定稿的时候改为了‘相应的责任’,这就比较平衡了”。

  在这部法律中,对知识产权做出了细节。《电商法》想用两则法条解决电子商务发展过程出现的“假货”问题,却让平台在执行过程中犯了难。“假货”早已不是一日的问题,也不是线上特有的现象。

  法律研究室主任丁道勤在调研中发现,不光是平台,人会认为你做了一个反通知的原则,有点偏向于平台。平台接到这个通知就应该出必要措施,必要措施比较狠——要么删除,要么下架,没有任何审核的义务。先下架再通知,可能也了设立这个原则的初衷。

  第四十一、四十二条也极有可能被竞争对手恶意利用。可能找一个人天天投诉你让你下架,像在618,或者即使投诉错误可以赔偿,但是相比流量损失是微不足道的,可以修改完善。

  考拉政策与合规总监刘文燕列举了跨境电商在执行中的案例:从商标权这个领域来说,跨境进口的商品,国际跟国内有商标权冲突。商标权是知识产权的一种,网易考拉希望制定条款的时候考虑行业的具体情况做相应的处理。

  在《电商法》中,与中小商家们最关切的问题是,就是电商是否需要纳税。背后还市场准入机制的问题。

  资深人周凌峰分析认为,第十一、十二条的意思是,如果你只是偶尔做一点小额交易,不用去工商那儿登记,但不管卖多卖少,产生收益之后,都得去税务那儿登记并申报纳税,也就是说,对于电商从业者,不管经营规模大小,将实施无差别征税。

  小狗电器副总裁黄瑞章分析,“一方面,一些潜在卖家的积极性可能会受挫,另一方面,可能会影响整个电子商务的创新、发展或者是蓬勃的场景。”

  电子商务立法的初衷应该更多鼓励创新,但在结果上却是给中小创业者带来了压力。“比如包括工商的登记制度,现在网上的商业行为都可以被记录下来,而且身份的认定都有很强的链条,你现在再去强化原来实体的登记制度,实际上已经阻碍了电子商务或是未来这些企业的创新。” 对外经济贸易大学教授王健提出。

  在淘宝上,有700万自然人商家才构成了淘宝这样丰富的业态。阿里巴巴政策研究室主任朱卫国在研讨会上指出,阿里巴巴持这样一个观点:自然人通过平台登记准入,身份核实,实名认证之后就能够在里边大展宏图,因为平台提供了一种责任,将来找不着这个人,平台就得承担责任。

  据《财经》消息,今年8月16日《四审稿》前立法征求意见会上,马云曾亲自到场发言说,《电子商务法》应该具有国际性、前瞻性,希望能够增添促进电商发展的内容,《电子商务法》立法并不成熟。

  同样是C2C模式的则表达了对具体操作的担忧。拼多多法律部宁困惑于,这条法律在实践中可能会面临一些困扰。第一条平台经营者应当为办理市场主体征信经营者提供便利,实体登记是属地办理?这个操作起来会有很多问题。

  在数字经济中,自然人营商对于创业创新变得越来越重要,电商法需要进一步升维传统的商事制度登记,建立登记与平台认证准入互补的机制,并通过数据分享来实现协同共治。

  《电商法》的影响范围有多大?2017年的数据表明,中国电子商务市场已经成为全球第一大市场,直接与间接从业人数达4250万,每18个就业人员当中,就有1人从事相关行业。

  中国已成为世界领先的电子商务市场,电子商务法应该与国际规则兼容,增强中国电子商务和数字经济的国际竞争力。

  我国的《电商法》应与国际规则兼容,涵盖关税、电子支付、安全隐私、基础设施、知识产权等一系列电子商务和数字经济的关键性问题,以更长远的眼光考虑中国数字经济的发展。

  资深律师肖启勇分析,实践中,跨境电商涉及的问题非常多,尤其是知识产权领域。“比如说,由于商标地域性的问题,导致在跨境交易过程中就会出现国外的人跟国内的人不一致,引发侵权诉讼。在实践当中也确实引发比较多的争议。”

  根据《电商法》,其限于我国境内的电子商务活动。但是,互联网是全球市场,而不是中国市场,若法律只适用“境内”,可能出现因为全球不同市场之间的政策不平衡,导致政策规避,例如经营者将参照应用商店模式在海外设立主体经营,以规避的现象。

  “目前,世界上还没有一个国家制定电子商务法,”外国语大学院教授直言,不管《刑法》、《民法》、《行》或是《反垄断法》、《反不正当竞争法》,国外都有成型的法律,可以对比参照,“但一部综合性的调整电子商务整个流程的法律,中国可以说是开创者,是先行者。”

  师范大学副教授吴沈括认为,“中国电子商务的发展已经成为全球电子商务发展乃至经济发展备受瞩目的中坚力量之一。在我们建设电商的过程中,国际合作交流与竞争博弈的考量是不可或缺的基本的价值出发点。”